형법상 내란죄
제87조: 국토의 참절 또는 국헌문란을 목적으로 폭동하는 죄
폭동: 한 지방의 안녕과 질서를 파괴할 정도로 대규모여야 함
폭동 없음
국헌문란(형법 제91조)
1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고
한법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것.
2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강합에 의하여
전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것.
비상계엄이 위헌 위법인가?
절차적 요건: 국무회의 심의 / 선포 전 / 해제
국회에 대한 통고
실체적 요건 - 전시, 사변, 기타 이에 준하는 국가 비상사태
상황요건에 대한 적부판단은 대통령의 고유권한 - 통치행위
통치행위 - 고도의 정치적 성격을 지닌 국가작용으로
사법부가 옳고 그름을 판단할 수 없는 행위
국가원수의 외교행위(국가승인, 정부승인), 사면, 선전포고, 해외파병, 계엄선포, 긴급명령
대통령의 결단이 존중되어야 한다 - 헌재 93헌마186
국군의 해외파병 - 고도의 정치적 판단 - 헌재 2003헌마814
김대중, 노무현, 문재인 북한 방문 - 통치행위
연방제 합의는 위헌이지만, 북한 방문자체는 위법이 아니다
계엄
힘과 자유가 극렬히 대립하는 현상
국가위기상황에서 자신의 일부를 파괴하더라도 전체를 구하려는 극한의 조치
영원한 자유를 위해 잠시 일부 자유를 포기하는 것을 용인하는 것
계엄이 정당화되는 이유
평상시의 법치주의 조직과 방법과 절차로는 국가 위기를 극복하기 어렵기 때문
사람이 물에 빠지면 모든 수단을 강구
국가가 그 멸망 앞에서는 어떠한 조치도 취할 수 있음
